제5절 입양의 무효
1. 의의 및 성질
가. 입양의 무효는 당사자의 신고로 이루어진 입양이 실체상 또는 절차상의 하자로 인하여
입양으로서의 완전한 효력이 발생하지 않는 것을 말한다. 민법 제883조는 입양무효의 사유로 ① 당사자간에 입양의 합의가 없는 때 ② 양자로 될
자가 15세 미만인 경우에 법정대리인의 승낙이 없는 때(민법 제869조) ③ 존속 또는 연장자를 양자로 한 때의 세 가지를 규정하고 있고, 민법
제884조는 입양의 합의 내지 의사표시 과정에서의 하자를 입양취소의 사유로 규정하고 있다. 그런데 입양은 당사자 쌍방과 성년자인 증인 2인의
연서한 서면으로 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 그 효력이 생기는 것(민법 제878조)이므로 민법이 규정한 입양무효 또는 입양취소의 사유
외에, 입양신고가 당사자의 의사에 기하지 않는 것이라거나 방식에 위배된 부적법한 것이라는 등의 절차상의 하자가 있을 수 있다. 이와 같은 사유는
입양무효의 사유로 되지 아니하고 경우에 따라 입양부존재확인의 소를 제기하여야 한다는 견해도 있으나, 통설 및 실무는 입양의 성립요건에 관한
하자를 널리 입양무효의 사유로 취급하고 있다.
민법 시행일 전의 사항에 관하여도 민법이 적용되지만, 관습법에 의한 입양이 민법에 의하여
무효의 원인이 되는 사유가 있는 때에는 이를 무효로 하는 것이므로(제정민법 부칙 제18조) 민법 시행일 전의 관습법에 의한 입양에 관하여서도 그
입양무효의 소를 제기할 수 있다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93므119 판결 참조).
나. 입양무효의 소를 형성소송으로 보는 견해도 있으나, 통설은 확인
소송으로 본다. 따라서 입양의 무효는 반드시 소에 의하지 아니하고도 이를 주장할 수 있다.
다. 입양이 무효라도 일정한 경우에는 추인이 인정된다. 판례(대법원 1990. 3. 9. 선고
89므389 판결)는 기아를 데려다가 입양의 의사로 친생자출생신고를 하고 양육하였는데 그 기아가 성장하여 15세가 된 후 자신이 친생자가 아님을
알고서도 상당기간 아무런 이의를 제기하지 않았다면 묵시적으로라도 그 입양을 추인한 것으로 된다고 한다.
2. 정당한 당사자
가. 원고적격
당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족은 언제든지 입양무효의 소를 제기할 수
있다(가사소송법 제31조, 제23조). 입양무효의 소를 확인의 소로 보는 이상, 그 밖의 자라도 입양무효의 소를 제기할 수 있다고 보아야 할
것이다. 다만, 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족이 소를 제기하는 경우에는 그 신분관계에 의하여 당연히 소의 이익이 있는 것으로
취급된다.
원고적격을 가지는 자 수인이 공동으로 소를 제기하거나 타인이 제기한 소에 참가하면
유사필요적공동소송이 된다.
나. 피고적격
양친자 중 일방이 소를 제기할 때에는 타방을 상대방으로 하고, 제3자가 소를 제기할 때에는
양친자 쌍방을 상대방으로 하되, 그중 일방이 사망한 때에는 생존자를 상대방으로 한다(가사소송법 제31조, 제24조 1항, 2항). 상대방으로 될
자가 모두 사망한 때에는 검사를 상대방으로 한다(가사소송법 제24조 3항).
배우자 있는 자가 양자를 함에는 배우자와 공동으로 하여야 하는바(민법 제874조 1항),
입양무효의 소에서의 취급에 관하여는 견해가 나뉜다. 일부
견해에서는, 공동입양의 규정에 위반한 때에는 입양취소의 사유로 되므로 부부 중 일방에만
입양무효의 사유가 있을 때에는 그 사유 있는 입양만이 무효로 되고, 따라서 그 배우자만이 입양무효의 소의 피고로 될 뿐이라고 하고, 다른
견해에서는, 부부 중 일방에 입양무효의 사유가 있으면 타방에 대한 관계에서도 그 입양은 무효로 되고, 따라서 부부가 필요적공동소송인으로서 함께
당사자가 되어야 한다고 한다.
3. 관할
가. 토지관할
입양무효의 소는 양부모 중 1인의 보통재판적소재지의 가정법원, 양부모가 모두 사망한 때에는
그중 1인의 최후 주소지의 가정법원의 전속관할에 속한다(가사소송법 제30조). 따라서 양부모의 주소 또는 최후 주소지가 각기 다른 경우에는
전속관할이 경합하게 된다.
나. 사물관할
입양무효의 소는 단독판사의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 제3조).
4. 심리
가. 소송요건 등
당연히 원고적격이 있는 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족 이외의 자가 소를 제기하는
경우에는 확인의 이익이 있음을 주장, 입증하여야 함은 혼인무효의 소 등에서와 같다.
나. 소송능력, 소송대리, 관련사건의 병합, 당사자의 변경 등은 혼인무효의 소 등에서 설명한
바와 같다.
5. 판결 등
가. 청구인용판결의 주문
입양무효는 입양이라는 법률관계의 유·무효를 소송물로 하는 것이고, 입양신고의 유·무효를
심판대상으로 하는 것이 아니므로 『원고와 피고 사이에 199 . . . 수원시장에게 한 입양신고는 무효임을 확인한다』는 주문을 쓸 것은
아니다.
입양무효의 소를 형성의 소로 보는 경우에는 청구인용판결의 주문을 『원고와 피고 사이에 199
. . . 서울 종로구청장에게 신고하여서 한 입양은 이를 무효로 한다』는 식으로 쓰게 될 것이나, 통설은 확인의 소로 보므로 『원고와 피고
사이에 199 . . . 서울 종로구청장에게 신고하여서 한 입양은 무효임을 확인한다』는 식의 주문을 쓰게 된다. 그 밖에 구체적인 주문례는
혼인무효의 경우(
혼인의 무효(주문례)
)를 참고하면 된다.
나. 확정판결의 효력, 호적사무관장자에의 통지, 호적정정과의 관계 등은 혼인무효의 소에서와
같다. 상세는 제1절 5. 참조(
확정판결의 효력, 호적정정
등(가류)
).
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